Position du problème

Les opérateurs de télécommunications sont de plus en plus nombreux à proposer leurs services par téléphone.

Cette pratique n'a rien d'illégal et rentre dans la catégorie des contrats conclus à distance régis par la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce (LPC) en ses articles 77 à 83.

Si cela n'a rien d'illégal, la méthode employée n'est tout de même pas sans poser problème.
En effet, les plaintes de consommateurs relatives à ce type de pratiques sont en nette augmentation comme le prouve le rapport annuel de l'ombudsman des télécom.(1)

Le cas problématique type est celui du consommateur, qui, suite à une conversation téléphonique portant sur une offre de téléphonie, se voit contacter par son opérateur actuel pour lui notifier que son abonnement a bien été résilié au profit de l'autre opérateur.
Or, ce consommateur n'a jamais donné son consentement lors du démarchage téléphonique.

De nombreux consommateurs ont été ainsi confrontés à l’activation d’un service de télécommunications sans que cela n’ait été demandé.

Formation du contrat

Un contrat peut être conclu 'solo consensu', c'est-à-dire par simple accord de volonté entre les parties, sans que cet accord ne nécessite un écrit.

La loi n'oblige aucunement le fournisseur de services ou de produits à envoyer au consommateur une confirmation du consentement donné par téléphone par écrit et à posteriori.

Ce type de contrat pose néanmoins deux problèmes:

1. le consommateur, la plupart du temps, n'est pas informé de la possibilité de conclure un contrat de cette manière et ne prend donc pas conscience de l'importance de l'éventuel accord qu'il aurait pu donner par téléphone.
2. la preuve du soi-disant consentement du consommateur peut difficilement être apportée par l'opérateur.

Obligations liées à ce type de contrat

1. Obligations du vendeur

• Lors de l'offre de vente.

S'il est vrai que la loi n'oblige aucunement le fournisseur de services ou de produits à envoyer au consommateur une confirmation du consentement donné par téléphone par écrit à posteriori, l'offre de vente doit cependant s'accompagner d'un ensemble d'informations obligatoires que le vendeur doit fournir au consommateur.

Nous retrouvons ces informations à l'article 78 de la LPC; informations qui doivent être fournies de manière claire, compréhensible et sans équivoque; à savoir:

• caractéristiques essentielles du service;
• identité et adresse du vendeur;
• prix du service;
• frais de livraison;
• modalités du paiement, de livraison ou d’exécution du contrat;
• existence ou absence d’un droit de renonciation;
• modalités soit de reprise, soit de restitution du produit, y compris les frais éventuels y afférents;
• la durée minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable d’un service;

En outre, en cas de communications téléphoniques, le vendeur est tenu d’indiquer explicitement au début de toute conversation avec le consommateur, son identité et le but commercial de son appel.

Ces informations doivent en outre respecter les principes de loyauté commerciale et de protection des mineurs.

• Suite à l'éventuelle conclusion du contrat

L'article 79 LPC stipule que:

Le consommateur doit recevoir par écrit ou sur un autre support durable :

• confirmation des informations (fournies par téléphone)
• les conditions et modalités d’exercice du droit de renonciation. La clause suivante doit figurer dans un cadre, en gras : ‘le consommateur a le droit de notifier au vendeur qu’il renonce à l’achat, sans pénalités et sans indication de motif, dans les … jours ouvrables, à dater du lendemain du jour de la conclusion du contrat de service’ (la loi impose au minimum 7 jours)

En cas d’omission de cette dernière clause, le service est réputé fourni au consommateur sans demande préalable de sa part et ce dernier n’est pas tenu de payer le service ni de le restituer.

• l’adresse géographique de l’établissement du vendeur où le consommateur peut présenter ses réclamations
• les informations relatives aux services après-vente et aux garanties commerciales existantes
• les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est à durée indéterminée ou d’une durée supérieure à un an»

Le consommateur doit recevoir ces informations avant l’exécution du contrat de service et (ou) le cas échéant, pendant l’exécution du contrat, si l’exécution a commencé, avec l’accord du consommateur, avant le fin du délai de renonciation.

2. Droit de renonciation

L'article 80 LPC stipule:

Pour tout contrat à distance, le consommateur dispose d’un délai d’au moins sept jours ouvrables pour renoncer au contrat. Le délai court à partir du lendemain du jour de la conclusion du contrat ou à partir du jour où les obligations d’information prévues à l'article 79 (voir supra) ont été remplies.

Au cas où le vendeur n’a pas rempli les obligations d’information, le délai de renonciation est de trois mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

S'il y a renonciation de la part du consommateur, le vendeur est tenu au remboursement des sommes versées par le consommateur, sans frais.

Toutefois, la loi stipule que le consommateur ne peut pas exercer son droit de renonciation pour les contrats de fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec l'accord du consommateur, avant la fin du délai de renonciation de sept jours ouvrables.

Problèmes liés à ce type de contrat

La conclusion, l'exécution et même le droit de renonciation de tels contrats sont donc intrinsèquement liés à l'accord du consommateur!

Or, l'accord éventuel est donné par téléphone et n'est pas couché sur papier, ce qui implique de nombreuses questions et problématiques.

1. Capacité de contracter

La certitude que la personne au bout de la ligne a la capacité de s'engager n'existe pas. Comment être certain que la personne ne soit pas un mineur ou un incapable.

2. Malentendu

Comment être certain que le consommateur a donné son consentement explicitement. Se montrer intéressé par l'offre ou vouloir se documenter ne sont pas synonymes de vouloir conclure un contrat avec le fournisseur de services.

3. Droit de renonciation

Le consommateur ne peut exercer son droit de renonciation quand l'exécution du contrat a commencé, avec l'accord du consommateur, avant la fin du délai de renonciation.
Une nouvelle fois, l'authenticité de l'accord pose problème. Le consommateur pouvant même se retrouver dépossédé de son droit de renonciation.

4. Manœuvres déloyales

Les vendeurs utilisent parfois à dessein ces techniques commerciales auprès des consommateurs vulnérables, tels les personnes âgées, les handicapés et les personnes de langue étrangère.

5. Pratiques commerciales agressives

Les nouvelles pratiques commerciales agressives sont, de manière générale, celles qui ont recours au harcèlement, par le biais de sollicitations répétées et non souhaitées..

Face à une pression intense, le consommateur sera plus enclin à donner son accord.

6. Achat forcé

Si le consommateur n'a pas donné son consentement de manière explicite et que le service lui est fourni, cela s'assimile à un achat forcé, régi par l'article 76 de la LPC.

Il est interdit de faire parvenir à une personne, sans demande préalable de sa part, un produit quelconque, en l'invitant à acquérir ce produit contre paiement de son prix ou, à défaut, à le envoyer à son expéditeur, même sans frais. En aucun cas, le destinataire n'est tenu de payer le service fourni ou le produit envoyé ni de restituer ce dernier, même si une présomption d'acceptation tacite du service ou d'achat du produit a été formulée

Les problèmes relatifs à l'accord présumé sont donc nombreux; mais à qui revient-il de prouver l'existence de cet accord?

Preuves à fournir

C'est au vendeur qu'il incombe de fournir la preuve qu’il a satisfait aux obligations concernant l’information du consommateur, le respect des délais et le consentement du consommateur à la conclusion du contrat et, le cas échéant, à son exécution pendant le délai de renonciation.

Conseil

La preuve du consentement doit être apportée par le vendeur; donc si vous êtes certain de n'avoir jamais donné votre accord pour la fourniture d'un service, n'engagez aucun frais et ne payez aucune facturep>

Envoyez un recommandé à l'opérateur concerné pour lui notifier que vous n'avez jamais donné votre accord à aucun contrat et que vous désirez que les choses soient remises en état, à défaut de quoi, vous porterez plainte pour vente forcée auprès du SPF (2)Economie et au service de médiation des télécom.(3)

Recommandations

Les plaintes relatives à ce type de méthode sont de plus en plus nombreuses.

C'est pourquoi, il nous semble évident, dans un but de protection accrue des consommateurs, que le contrat ne devrait pas se conclure solo consensu par téléphone.

Il faut donc imposer aux fournisseurs de ne conclure des contrats qu'au moyen d'un écrit. A cette fin, l’appel téléphonique serait suivi par l’envoi au domicile du consommateur d’un courrier contenant :

• la confirmation sur papier des informations
• un contrat

Ce n’est qu’au moment où l’on s’est assuré de l’accord explicite du client par la signature des documents, que l’on devrait placer la conclusion du contrat.

Cette recommandation rejoint d'ailleurs parfaitement celle de l'ombudsman des télécom dans son rapport annuel de 2006 (4) :

Le service de médiation condamne toutefois fermement ces méthodes de ventes agressives et illégales et recommande de ne conclure des contrats qu’avec l’autorisation écrite expresse du client.

(1)Rapport annuel de l'ombudsman des télécom 2006, www.ombudsmantelecom.be/xml/doc__fr-IDC-21-.html
(2)Direction générale Contrôle et Médiation, Avenue Simon Bolivar 30, 1000 BXL
(3)Ombudsman des télécom, Place des Barricades 1, 1000 BXL
(4)Rapport annuel de l'ombudsman des télécom 2006, www.ombudsmantelecom.be/xml/doc__fr-IDC-21-.html