Wat is het probleem?

De telecommunicatieoperatoren bieden almaar talrijker hun diensten per telefoon aan.

Dat is niet onwettig en valt binnen de categorie van de contracten die worden afgesloten op afstand, die worden beheerd door de wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken (WHP) , in de artikels 77 tot 83.

Hoewel er niets onwettig aan is, stelt de gebruikte methode toch wel enige problemen.
Er is immers een grote toename van het aantal klachten van consumenten over deze soort praktijken: zo blijkt uit het jaarverslag van de ombudsman van de telecommunicatie.(1)

Een typisch probleemgeval is dat van de consument die, na een telefoongesprek over een telefonieaanbod, gecontacteerd wordt door zijn huidige operator met de melding dat zijn abonnement werd beëindigd ten voordele van de andere operator.
Nochtans had de consument helemaal niet met het aanbod ingestemd tijdens het verkoopgesprek via de telefoon.

Zo werden tal van consumenten al geconfronteerd met de ongevraagde activering van een telecommunicatiedienst.

Ontstaan van het contract

Een contract kan solo consensu afgesloten worden: dat wil zeggen dat er eenvoudig een wilsovereenkomst is tussen de partijen, zonder dat daarbij een geschreven document nodig is.

De wet voorziet niet dat de leverancier van diensten of producten aan de consument achteraf en schriftelijk een bevestiging van zijn telefonisch gegeven instemming moet sturen.

Niettemin zijn er rond dit type van overeenkomsten twee problemen die zich stellen:

1. de consument wordt meestal niet ingelicht over de mogelijkheid dat hij op die manier een contract kan afsluiten en is zich dus niet bewust van de ernst van de eventuele instemming die hij per telefoon te kennen zou hebben gegeven;
2. het bewijs van de zogezegde instemming kan moeilijk door de operator aangebracht worden.

Verplichtingen die aan dit type van contract verbonden zijn

1. Verplichtingen van de verkoper

• Op het ogenblik van de aanbieding

Hoewel het waar is dat de wet de leverancier van diensten of producten niet verplicht om achteraf een schriftelijke bevestiging van de telefonisch gegeven instemming naar de consument te sturen, moet er bij het aanbod toch een pakket verplichte informatie door de verkoper aan de consument worden verstrekt.

Die verplichte gegevens vinden we in artikel 78 van de WHP; er moeten duidelijke, begrijpbare en ondubbelzinnige inlichtingen gegeven worden over:

• essentiële kenmerken van de dienst;
• identiteit en adres van de verkoper;
• prijs van de dienst;
• leveringskosten;
• betaal-, leverings- of uitvoeringsmodaliteiten van het contract;
• bestaan of niet van een verzakingsrecht;
• modaliteiten voor ofwel terugname, ofwel herstel van het product, inclusief de eventueel daaraan verbonden kosten;
• de minimale duur van het contract ingeval van contracten met betrekking tot de duurzame levering van een dienst.

Bovendien is de verkoper er bij telefoongesprekken aan gehouden om expliciet bij het begin van het gesprek met de consument zijn identiteit en het commerciële doel van zijn oproep te melden.

Die gegevens moeten bovendien in overeenstemming zijn met de principes van commerciële eerlijkheid en bescherming van de minderjarigen.

• Na de eventuele afsluiting van het contract

Artikel 79 WHP stipuleert dat:

De consument schriftelijk of op een andere duurzame drager moet ontvangen:

• bevestiging van de inlichtingen (die telefonisch verstrekt werden);
• de voorwaarden en de uitoefeningswijze van het verzakingsrecht. Het volgende beding moet in een kader en in vetgedrukte letters in het contract staan: ‘De consument heeft het recht aan de verkoper mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen ... werkdagen vanaf de dag die volgt (...) op het sluiten van de dienstenovereenkomst’ (de wet legt minimum 7 dagen op).

Bij ontstentenis van dit laatste beding wordt de dienst geacht te zijn geleverd aan de consument zonder voorafgaande vraag zijnerzijds en is deze laatste niet gehouden tot het betalen van de dienst of tot het teruggeven ervan.

• het geografische adres van de vestiging van de verkoper waar de consument met zijn klachten terecht kan;
• de inlichtingen betreffende de bestaande diensten na verkoop en commerciële waarborgen
• de voorwaarden voor opzegging van de overeenkomst indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.

De consument moet deze informatie ontvangen vóór de uitvoering van elke diensten¬overeenkomst en desgevallend, tijdens de uitvoering van de dienstenovereenkomst, zo de uitvoering is begonnen met het akkoord van de consument, vóór het verlopen van de verzakingstermijn.

2. Verzakingsrecht

Artikel 80 WHP schrijft voor:

Bij elke overeenkomst op afstand beschikt de consument over een termijn van ten minste zeven werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan verzaken. De termijn loopt te rekenen vanaf de dag na het afsluiten van de overeenkomst of vanaf de dag waarop aan de informatieverplichtingen voorzien in artikel 79 (zie hoger) voldaan is.

Wanneer de verkoper niet heeft voldaan aan de inlichtingsverplichtingen, is de verzakingstermijn drie maanden, te rekenen vanaf de dag na het afsluiten van de overeenkomst.

In geval van uitoefening van het verzakingsrecht wordt de verkoper gehouden tot terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen, zonder kosten.

De wet bepaalt echter dat de consument het verzakingsrecht niet kan uitoefenen voor overeenkomsten betreffende de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de verzakingstermijn van zeven werkdagen.

Problemen rond dit type van overeenkomst

Het afsluiten, het uitvoeren en zelfs het verzakingsrecht van zulke overeenkomsten zijn intrinsiek gekoppeld aan de instemming van de consument!

Maar de eventuele instemming is telefonisch gegeven en staat nergens op papier, wat tal van vragen oproepen en problemen met zich meebrengt.

1. Bekwaamheid om overeenkomsten af te sluiten

De zekerheid dat de persoon aan het andere eind van de lijn bekwaam is om verbintenissen aan te gaan bestaat niet. Hoe kun je zekerheid hebben dat die persoon geen minderjarige of handelingsonbekwame persoon is?

2. Misverstand

Hoe kun je zeker zijn dat de consument expliciet zijn/haar instemming gegeven heeft? Interesse tonen voor het aanbod of documentatie willen ontvangen is nog geen synoniem van een overeenkomst met de dienstenleverancier willen afsluiten.

3. Verzakingsrecht

De consument kan zijn verzakingsrecht niet uitoefenen wanneer de uitvoering van de overeenkomst met de instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de verzakingstermijn.
Opnieuw stelt de authenticiteit van de instemming een probleem. De consument kan zelfs zijn verzakingsrecht ontzegd worden.

4. Oneerlijke manoeuvres

De verkopers gebruiken soms met opzet deze handelstechnieken bij kwetsbare consumenten, zoals bejaarden, gehandicapten en mensen die een vreemde taal spreken.

5. Agressieve commerciële praktijken

De nieuwe agressieve commerciële praktijken zijn over het algemeen die welke gebruik maken van pesterij, via herhaalde en ongevraagde contactnemingen.

Onder zulke intense druk zal de consument meer geneigd zijn om in te stemmen met het aanbod.
6. Afgedwongen aankoop

Als de consument zijn instemming niet expliciet gegeven heeft en de dienst toch aan hem geleverd wordt, komt dat overeen met een afgedwongen aankoop, een materie die beheerd wordt door artikel 76 van de WHP.

Het is verboden iemand, zonder dat hij hierom eerst heeft verzocht, enig product toe te zenden met het verzoek dit tegen betaling van zijn prijs te verwerven of het anders, zelfs kosteloos, aan de afzender terug te zenden. In geen geval is de geadresseerde verplicht de verleende dienst of het toegezonden product te betalen noch het product terug te zenden, zelfs niet indien een vermoeden werd geopperd dat men de dienst of de aankoop van het product stilzwijgend had aanvaard.

Er steken dus veel problemen de kop op rond die veronderstelde instemming, maar wie moet feitelijk het bestaan van die instemming bewijzen?

Te leveren bewijzen

De verkoper moet het bewijs leveren dat hij de inlichtingsverplichtingen ten overstaan van de consument is nagekomen, dat hij de termijnen respecteert en dat de consument heeft ingestemd met het afsluiten van de overeenkomst en eventueel met de start van de uitvoering van de overeenkomst tijdens de verzakingstermijn.

Advies

Het is de verkoper die het bewijs van de instemming moet leveren. Als u dus zeker bent dat u nooit uw instemming hebt gegeven voor de levering van een dienst, moet u ook geen enkele kost maken en geen enkele factuur betalen.

Stuur een aangetekende brief naar de betrokken operator waarin u hem meldt dat u nooit uw instemming hebt gegeven voor enige overeenkomst en dat u wilt dat de zaken in hun oorspronkelijke staat hersteld worden, of dat u anders een klacht voor afgedwongen aankoop zult neerleggen bij de FOD (2) Economie en bij de Ombudsdienst van de telecommunicatie (3).

Aanbevelingen

Er zijn almaar meer klachten over deze werkwijze.

Daarom lijkt het ons vanzelfsprekend om, met het oog op een betere bescherming van de consumenten, te voorzien dat de overeenkomst niet solo consensu per telefoon afgesloten kan worden.

Er moet dus aan de leveranciers opgelegd worden dat ze nog enkel overeenkomsten afsluiten via een geschreven document. Na het telefoongesprek zou daarom een brief naar de consument thuis gestuurd moeten worden, met daarin:

• de geschreven bevestiging van de inlichtingen
• een overeenkomst

Het afsluiten van de overeenkomst zou pas als een feit beschouwd mogen worden op het moment dat men zeker is van de expliciete instemming van de klant door de ondertekening van de documenten.

Die aanbeveling sluit trouwens perfect aan bij die van de ombudsman van de telecommunicatie in zijn jaarverslag van 2006 (4):

De ombudsdienst veroordeelt echter nadrukkelijk deze agressieve en onwettige verkoopmethoden en beveelt aan om overeenkomsten alleen maar met de nadrukkelijke schriftelijke instemming van de klant af te sluiten.

(1) Jaarverslag van de ombudsman van de telecommunicatie 2006, www.ombudsmantelecom.be/xml/doc__nl-IDC-44-.html
(2)Algemene Directie 'Controle en Bemiddeling', Simon Bolivarlaan 30, 1000 BSL
(3)Ombudsman van de telecom, Barrikadenplein 1, 1000 BSL
(4)Jaarverslag van de ombudsman va de telecom 2006, www.ombudsmantelecom.be/xml/doc__nl-IDC-44-.html